摘要
随着科技的发展，在互联网时代电子数据已经成为了刑事证据中新的“证据之王”。2019年公安部发布的《电子数据取证规则》对于电子数据的取证基本概念、基本原则、收集、提取等基本取证方法进行了规范，形成了我国电子数据取证的基本规则。但由于现行电子数据取证规则对于电子数据取证的基本的法律概念、技术概念存在一定的错误的认识，加之没有很好地区分电子数据取证行为中任意性侦查和强制性侦查措施的界限，致使该规则在适用过程中存在极大的侦查权滥用空间，亦会严重侵害电子数据权利人的合法权益。因此，我们需要重新梳理电子数据取证程序正当化的基本要求，将其纳入到刑事诉讼法的轨道中，在令状主义、比例原则、严格程序主义的指引下，对于现行的电子数据取证规则进行反思并予以完善。
关键词
电子数据、在线提取、远程勘验、程序正义
四、当前电子数据取证规则的反思与重构
正是由于当前电子数据取证规则设计的过程中，对于部分基本的法律概念、技术概念存在错误的认识，加之没有很好的区分电子数据取证行为中任意性侦查和强制性侦查措施的界限，我们亟需对于当前的电子数据取证规则进行充分的反思与重构，方能使得电子数据取证在符合刑事诉讼法所要求的尊重与保障人权的基本原则基础上，更好地为网络犯罪等刑事案件的正确处理提供助力。
（一）电子数据取证规则的反思
1、电子数据取证程序缺乏与《刑事诉讼法》的必要衔接
当前的电子数据取证规则，在整个制度设计的过程中，由于相关的程序设计缺少与《刑事诉讼法》的必要衔接，致使侦查机关在电子证据取证过程中缺少必要的前置审查程序，使得当前实务中的电子数据取证行为，普遍都作为一种任意性侦查行为而进行，这严重侵害了被调查人和电子数据权利人的合法权益。在《电子数据取证规则》中，仅对于电子数据原始介质规定了查封、扣押的相关侦查程序的衔接，但对于电子数据的在线取证和远程勘验等行为，却没有设置相应的前置性审查程序。虽然《电子数据取证规则》第三十三条规定，电子数据在线提取和远程勘验需要合法的取得相关权利人的资源配合，在获取相关电子数据的访问权限后，方可进行，这种规定的本质是将电子数据的在线提取和远程勘验作为了一种需经同意的搜查措施④。但这种同意的前提，应当以强制性的令状主义作为基础，换言之也就是需要相关的权利人出示搜查证后，方可要求权利人交出相应的电子数据访问权限。美国联邦最高法院的莱利和伍瑞案件所提出的审查规则可供参考，该案件中美国联邦最高法院最终判决“警察对嫌疑人抓捕过程中，若要搜查其手机上的电子数据或相关信息，必须出示搜查令，否则取证行为违法。”⑤
2、网络在线提取程序与网络远程勘验程序混同
《电子数据取证规则》所规定的电子数据在线提取和网络远程勘验程序之间的关系，结合相关规则，可以做出如下总结，即网络远程勘验类似于传统刑事侦查中的现场勘验，侧重于侦查人员对于电子数据的分析、判断、发现的过程，是对于电子数据所反映信息的客观描述，而在电子数据远程勘验过程中，对于所发现的电子数据需要进行提取的，则该种提取行为类似于传统现场勘验对于痕迹、物品的提取。因此，远程勘验笔录实际上是对于侦查人员观察到的电子数据内容和相关信息的直观反映，可以独立作为证据使用；而电子数据在线提取仅仅是一种证据收集功能，制作的在线提取笔录也只是对于电子数据的来源说明，如果脱离电子数据本体，该笔录不得作为证据单独使用⑥。
但传统的现场勘验程序中，对于勘验过程中发现的痕迹、物证的提取行为亦有不同的要求，通常勘验、检查笔录的记载涵盖了发现的痕迹物证、微量物证与实体物证等多种物证，而在这之中对于痕迹物证和微量物证等可能需要后期进行检查检验方可作为证据使用的物证，通常需要按照相关检查、检验的要求进行提取，而对于实体物证的提取则需要按照扣押的程序规定进行⑦。因此可以看出，传统的勘验程序与物证提取程序系具有先后关系的两个不同程序，但结合《电子数据取证规则》的规定，对于电子数据提取的，既可以把提取情况记录在《在线提取笔录》中，又可以把提取情况记录在《远程勘验笔录》中，这实际上是将两者程序的逻辑结构进行了混同。因此，实践中普遍存在以网络远程勘验替代在线提取程序，不加选择的将勘验过程中所有的电子数据进行提取，然后再以电子数据检查的方式进行筛选。这种“野蛮”的取证方式造成了刑事侦查中大量与案件无关的电子数据被提取并固定在案卷中。
由于电子数据的无形化的特征，传统意义上对于证据的扣押程序在电子数据取证过程中很难适用，除了对于电子数据原始储存介质的扣押外，对于电子数据的提取实际上仅仅是创建的数据副本，而并非控制了数据权利人的数据本身。而对于刑事案件中扣押的物品，如经查明与侦查的案件无关，应当予以发还，但由于电子数据本身客观上无法进行发还，错误提取的与案件无关电子数据应当如何处理，亦是一个问题。
3、网络技术侦查措施的适用前提及审批程序不明
所谓网络技术侦查措施是指通过技术方式使得侦查人员可以秘密侵入或控制他人计算机信息系统，进而对网络空间进行强制勘验或者对于相应的电子数据进行强制提取的过程⑧。这种侦查措施，虽然极大程度的为侦查人员提供了便利，但对于数据权利人的权益侵害程度，亦是极其严重的。网络技术侦查的措施的本质是突破了相关数据权利人对于特定电子数据的计算机信息系统安全保护措施，进而侵入计算机信息系统获得特定数据的访问权限。结合《电子数据取证规则》的规定，对于电子数据的在线提取、远程勘验原则上需要以特定的数据权利人配合作为基础，既以电子数据权利人提供的访问权限对于相关数据进行访问。但当电子数据权利人拒不配合时，对于特定的计算机信息系统的安全保护措施，侦查人员无法通过除技术侵入以外的其他物理方式进行突破，从这种角度而言，在电子数据取证过程中，采取相应的技术侦查措施具有一定的合理性及必要性。但在现行的电子数据取证规则中，由于对网络技术侦查措施的适用条件缺少明确的限制，仅规定“采用技术侦查措施收集电子数据的，应当严格依照有关规定办理批准手续。”这导致网络技术侦查措施在实践中被最大限度的滥用，多数的网络在线提取及网络远程勘验均是通过这种侦查方式在未取得数据权利人的配合下秘密进行的，这是对于数据权利人合法权益的极其严重的侵害。
（二）电子数据取证规则的重构
1、以访问权为导向加强电子数据取证行为与刑诉法的衔接
现行电子数据取证规则中，将对于电子数据的取证行为笼统的以收集、提取电子数据进行概括，但实际上收集、提取行为并非《刑事诉讼法》所规定的侦查行为，而是混杂了搜查、勘验、调取、扣押等具体侦查行为的概括性表达。而这种与《刑事诉讼法》侦查体系相对独立的电子数据取证规则设置模式缺乏与上位法《刑事诉讼法》的必要衔接，不符合法治原则的要求。
结合前述分析，我们认为设置以访问权为导向的电子数据取证规则会更好的将电子数据取证纳入刑诉法的范畴。访问权是区分任意性侦查措施与强制性侦查措施的分水岭，对于公开发布的电子数据，由于其无限的访问权，对于这类电子数据的访问，应当作为刑事诉讼中的勘验行为处理，也就是网络远程勘验所涵盖的范围仅针对公开发布的电子数据。而对于非公开发布的电子数据，对于其进行访问的前提，是要获得特定电子数据的访问权，而这种访问权的获取应当适用刑事诉讼中关于搜查的相关规定，必须以取得搜查证为前提，方可要求电子数据权利人交出相关电子数据的访问权限。
2、重新划分远程勘验与在线提取程序界限
除了以访问权作为电子数据取证过程中任意性侦查措施和强制性侦查措施的界限外，对于具体的电子数据提取行为，亦应当进行明确的划分。现行的电子数据取证规范，将电子数据的提取以远程勘验和在线提取两种方式进行了笼统的规定。但实际上，远程勘验的本质还是勘验，是以侦查人员对于其观察到的电子数据所反映的信息的直观展示，这样的取证方式，并不需要对于电子数据进行提取，其证据主体并非电子数据。而电子数据的在线提取，实际上是电子数据副本创建的过程，类似于《刑事诉讼法》中扣押侦查措施，其作为证据主体的是电子数据本身，而《在线提取笔录》仅仅是作为相关电子数据取证行为合法性的证明材料。因此，不应将电子数据的提取行为含混的规定在电子数据网络远程勘验程序中，而是将电子数据的提取程序与《刑事诉讼法》中的扣押程序相匹配。同时，电子数据的提取虽未剥夺原数据所有人的数据控制权，仅仅是创建了特定数据的数据副本，但相应的数据副本亦有泄露或者被滥用的风险，应当赋予电子数据权益人对于被错误提取的电子数据主张消灭的权利。
3、明确网络技术侦查措施的适用条件及审批程序
在前述行为规则重构的基础上，我们仍需要考虑到电子数据的特殊性，在某些特定的案件中，即便侦查人员向特定电子数据权利人出示了搜查证或相关调取证据文件，但特定数据权利人拒不提供数据副本或者交出数据访问权限的，对于相关的电子数据，由于特定访问权限背后所设置的计算机信息系统安全保护措施，侦查人员无法通过传统的强制搜查手段进行访问。因此，在这种情形下，适用网络技术侦查措施来取得特定数据的访问权或者电子数据副本是正当且有必要的。但该种网络技术侦查措施的适用，是以严重危害网络安全的侵入计算机信息系统的方式实施的，是一种严重侵害数据权利人合法权益的侦查行为。
因此，网络技术侦查措施必须是建立在穷尽其他可能获取电子数据访问权的方式之后，方可经严格的批准，且所适用的案件类型（如仅针对法定刑在三年以上的刑事案件）及所勘验或提取的电子数据的范围（如仅可提取某一特定数据库中的电子数据）亦应当加以限制。这样方可避免当前对于电子数据取证普遍以网络技术侦查方式秘密展开，且取证过程中不加区分的提取电子数据的现状，进一步在技术侦查措施的适用及特定电子数据权利人合法权益保障之间，寻找平衡点。
注释：
④朱桐辉、王玉晴：《电子数据取证的正当程序规制——
评析》，载《苏州大学学报（法学版）》2002年第1期。⑤刘广三:《美国对手机搜查的法律规制及其对我国的启示——基于莱利和伍瑞案件的分析》，载《法律科学》2017年第1期。
⑥田虹、翟晓飞等：《〈公安机关办理刑事案件电子数据取证规则〉的理解与适用》，载《派出所工作》2019年第3期。
⑦陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研宄》2011年第5期。
⑧叶媛博：《论多元化跨境电子取证制度的构建》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
原标题：《信息时代电子数据的取证程序的反思与重构——兼评《电子数据取证规则》的谬误与修正（下）》
